在文旅融合发展的时代背景下，非物质文化遗产的文化价值不断被挖掘的同时，其经济价值也日益凸显。对地方政府来说，非遗已成为提升当地旅游吸引力的利器。然而，在融合发展实践中也出现了诸多问题，如文化内涵被曲解、商业开发过度、公共利益和社群利益受到侵害等。与此同时，非遗保护在行政管理、知识产权保护、相关立法、司法保障等方面仍待完善。非遗的“利用”应该是建立在有效保护基础之上的“合理利用”。从法律视角梳理现象、分析问题，探讨如何更好地实现非遗保护，助力文旅融合，具有重要的理论价值与实践意义。

非遗与旅游深度融合，是贯彻落实《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非遗法》），推动文化资源保护与利用、促进产业转型升级、满足人民群众美好生活需求等方面的重要举措。

（一）文旅融合的政策框架

我国文旅融合的政策框架紧扣“以文塑旅、以旅彰文”的核心要义，形成了多层次多维度的政策体系。

中央层面通过一系列政策文件明确了文旅融合的战略定位和发展方向。党的二十大报告中明确提出，坚持以文塑旅、以旅彰文，推进文化和旅游深度融合发展^①。党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》中提出“健全文化和旅游深度融合发展体制机制”^②，强调文旅融合需从规模扩张转向质量提升，通过文化赋能旅游、旅游传播文化，实现产业转型升级。《“十四五”文化发展规划》要求“推动文化和旅游在更广范围、更深层次、更高水平上融合发展，打造独具魅力的中华文化旅游体验”^③。2021年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步加强非物质文化遗产保护工作的意见》，要求“促进合理利用”“在有效保护前提下，推动非物质文化遗产与旅游融合发展、高质量发展”^④。

文化和旅游部积极响应，制定具体实施方案，推动文旅融合落地。2021年，文化和旅游部出台《“十四五”文化和旅游发展规划》，明确指出，“推进文化和旅游融合发展”“坚持以文塑旅、以旅彰文，推动文化和旅游深度融合、创新发展，不断巩固优势叠加、双生共赢的良好局面”^⑤。《“十四五”非物质文化遗产保护规划》进一步要求“妥善处理非遗保护与旅游开发之间的关系，在有效保护的前提下，推动非遗与旅游融合发展”^⑥。文化和旅游部还通过国家文化产业和旅游产业融合发展示范区建设推动地方文旅融合实践。

地方层面则结合本区域资源与文化特色，开展多样化的文旅融合实践。一些地方政府还出台专项政策，着力激发文旅融合的消费潜力。

（二）文旅融合发展中的非遗实践

非遗与旅游的融合，是新时代中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展的生动实践。《非遗法》第37条规定：“国家鼓励和支持发挥非物质文化遗产资源的特殊优势，在有效保护的基础上，合理利用非物质文化遗产代表性项目开发具有地方、民族特色和市场潜力的文化产品和文化服务。”^⑦非遗为旅游行业注入文化内涵，游客在体验互动中加深对传统文化的理解与认同。相应的，旅游为非遗提供可持续发展的商业路径，促进开发具有经济价值的文创产品等。在实现非遗有效保护的基础上，文旅融合模式为非遗提供了“再生产”的新范式，促进了其在当下的转化和发展。

从文化和旅游部公布的非遗与旅游融合优秀案例看，非遗与旅游的融合呈现5种主要类型：非遗节事旅游，非遗进驻景区，建成遗产+活态遗产，非遗主题场馆、景区，非遗主题旅游线路。非遗节事旅游，通常是以举办传统节事为主的一类旅游形式，如江苏南京的秦淮灯会、四川凉山的彝族火把节等。非遗进驻景区，主要是将非遗项目列入主景点游览线路，使静态景观观赏和动态文化体验相结合，如在杭州西湖景区增加龙井茶制作体验等。建成遗产+活态遗产，指保存古城、古镇、古村历史风貌，传统聚落。非遗主题场馆、景区，则是让非遗的生产性保护与“体验经济”挂钩，以非遗资源吸引游客，如江西景德镇的古窑民俗博览区等。非遗主题旅游线路，是指在旅游线路中将非遗作为亮点予以强调，抑或设计非遗主题旅游专线，串联当地非遗资源^⑧。   

（一）我国的非遗法律保护体系

在《保护非物质文化遗产公约》理念的指导下，我国形成了国家主导的系统性保护格局并进行了制度创新^⑨。现行法律框架下，我国形成了以《非遗法》为中心，民法、刑法、知识产权法、行政法等相关法律以及地方性法规、部门规章等为保障的非遗法律保护体系。

2003年，联合国教科文组织通过《保护非物质文化遗产公约》（以下简称《非遗公约》）。2004年，我国批准加入《非遗公约》。《非遗公约》强调人类文化多样性和人类创造力，要求缔约国在国家层面拟定非物质文化遗产项目清单，制定政策、建立专门机构、开展研究、制定法律或行政措施、进行宣传教育等，并强调社区、群体和个人的参与^⑩。这些机制在我国非遗保护工作中得到建立和应用，取得了较好的成效。与大部分缔约国类似，我国的非遗保护实践以国家行政力量为主。

2005年，国务院印发《国务院关于加强文化遗产保护的通知》^⑪；同年，国务院办公厅印发《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，确立非遗保护“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”的工作指导方针^⑫。2017年，中央办公厅、国务院办公厅印发《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》^⑬。2021年，中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步加强非物质文化遗产保护工作的意见》^⑭。

2011年颁布实施的《非遗法》是非遗保护的专门法律，明确了非物质文化遗产的定义、分类和保护原则并建立了调查制度、代表性项目名录制度和传承与传播制度等，并规定了文化主管部门和其他有关部门的工作人员、境外组织、境外个人等违反该法应承担的法律责任。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）虽未直接提及非遗保护，但有涉及文化遗产保护的内容。如《宪法》第二十二条规定：“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”^⑮通过解释宪法文本可以发现，我国《宪法》对公民的非物质文化遗产权作了间接性表达，并且明确规定了国家负有保护非物质文化遗产的义务^⑯。此外，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）保护以非遗元素创作的、具有独创性的作品。《著作权法》第六条规定，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”^⑰，为非遗相关作品的私权保护预留立法空间。《中华人民共和国商标法》保护与非遗相关的地理标志和集体商标。《中华人民共和国专利法》保护非遗传统技艺的创新成果。《中华人民共和国文物保护法》对具有历史文化价值的尤其是与非遗相关联的项目提供保护。截至2025年4月6日，在国家法律法规数据库可查询到现行的非遗保护的地方性法规达100余部。此外，文化和旅游部陆续出台了《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》《国家级文化生态保护区管理办法》《国家级非物质文化遗产代表性传承人认定与管理办法》等行政法规^⑱。非遗保护的法律体系不断完善。

（二）公权保护与私权保护的功能划分

我国非遗法律保护体系为公权与私权的二元保护模式，二者在保护逻辑和保护路径上存在差异。公权保护侧重公共利益的实现，而私权保护则关注个体利益的保障，二者形成互补关系。公权与私权的划分不在于主体是公还是私，国家可以在私法关系中享有私权，而私人同样可以在公法关系中享有公权^⑲。

1.公权保护

公权保护以公共利益为导向，强调非遗的文化主权属性与公共产品特性。《非遗公约》中非遗“保护”的英文表述为“Safeguarding”，是基于对“人类共同遗产”的保护，倾向于维护、预防，使某物免遭毁坏^⑳。由于我国非遗保护主要依托《非遗法》及相关行政法规，由政府主导实施，所以普遍认为非遗保护首先是政府的责任。

公权保护的实施路径主要有：一是建立名录制度，通过国家、省、市、县四级名录对非遗进行分类管理，集中资源保护重要文化价值项目、濒危项目等。二是给予行政支持，政府设立非遗保护专项资金，如资助代表性项目代表性传承人，出台有利于非遗保护的税收政策等。三是维护国家文化主权，参与联合国教科文组织等发起的国际合作，参与相关国际规则制定，维护文化多样性。然而，公权保护在实践中面临权利主体认定难的问题。一定程度上说，权利主体不明导致非遗保护陷入“公地悲剧”（The Tragedy of the Commons）。美国学者哈丁提出“公地悲剧”理论，认为当资源属于公共所有时，个体出于自利动机可能过度使用资源，最终导致资源枯竭或集体利益受损^㉑。解决“公地悲剧”的关键在于明晰权利主体，而这正是公权保护的短板。

2.私权保护

私权保护是通过民事权利保护机制来保护非遗相关权益，目的是通过赋权激励创新，实现非遗资源转化为资本，激发创新热情和产业活力。赋予个体或组织明确的权利，可以激励其对资源进行创新性开发，从而提高社会的经济效率。

在我国现有法律体系框架下，知识产权制度是非遗私权保护的最主要途径。其实施路径主要有三：一是对于民间文学、传统美术等非遗项目，可以通过著作权制度保护具有独创性的作品；二是对传统技艺、传统医药等非遗项目，可以通过专利或商业秘密保护制度来保护其创新成果；三是对于非遗相关产品（某种意义上说是商品）可以通过商标注册和申请地理标志等方式来保护和提升其商业价值。

知识产权制度和非遗保护制度的设计在逻辑上是存在一定冲突的。知识产权制度的逻辑是通过赋予创造者一定期限的独占权，激励创新并实现治理成果的市场转化；非遗保护制度的逻辑是将非遗作为公共文化遗产，侧重于文化多样性的保护。首先，二者关于权利属性的冲突。知识产权强调个体确权，而非遗多具有社群属性，权力过于集中到个体，可能导致该项目的其他社区成员无法共享项目以及开发的收益。其次，二者关于保护客体的冲突。知识产权要求成果固定化，而非遗具有活态性特点。例如，中药炮制技艺的专利保护要求步骤固定且配方公开，这与非遗的活态性特征存在矛盾。上述区别从世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》和联合国教科文组织《非遗公约》也可以看出。《与贸易有关的知识产权协定》中关于专利、商标、版权、地理标志的规定，可能涉及非遗中的传统技艺、传统医药等门类。该协定关注知识产权尤其是创新成果的私权保护，通过设定最低保护标准来协调各成员国对知识产权的法律保护，强调经济价值。而《非遗公约》更关注非遗的公共利益，认为其不仅仅是经济资源，更是人类共同的精神财富，故而更侧重文化多样性和社区权利的保护。

基于以上对非遗公权与私权二元保护模式的划分，我们可以将法律保护的对象作相应的类型划分。类型化的研究方法最初由德国社会学家马克斯·韦伯用于社会学研究。对研究问题进行类型化区分，正是对所研究问题进行体系建构的过程。从法理角度，法律规范作为一种重要的社会规范，用以规范同一法律时期相同或相似的具体行为，具有强制性和普遍性，法律规范得以使用的重要前提就是以体系化为目标对社会行为予以分类，令其成为合理的方法论工具^㉒。需要注意的是，这种分类并不是绝对的，也可以相互转化。

对非遗进行类型化梳理，首先要把属于公益的和属于私益的部分区别开来。前者多使用公权保护，后者多使用私权保护。由此明确不同类型的权利主体、权利内容以及对应设置各自的法律保护实践路径。鉴于此，我们暂且不考虑《非遗法》关于非遗项目的具体分类，转而针对非遗整体，以公益与私益二分法为工具，以是否具有创新性为标准，将非遗的内容划分为传统部分和创新部分。以此来明确权利归属，进而确定权利主体和责任边界，建立权责对应的管理模式。

（一）传统部分

非遗传统部分属于特定社群，已经流传百年甚至上千年，具有明显的公益属性，其主要功能是维系民族的文化认同与提高凝聚力。在文旅融合实践中，传统部分往往以节庆活动的形式吸引游客，例如春节的庙会、端午节的龙舟竞渡、那达慕大会的竞技表演等。此外，传统部分还体现在非遗的传统知识中，是非遗传承和创新的根基与土壤，例如传统图案纹样、传统手工技艺等。然而，在文旅融合实践中，存在诸多问题。一是对非遗的文化内涵的曲解，对非遗的滥用或者片面化、碎片化利用，侵犯非遗所属社群的文化权益。二是过度商业开发可能破坏非遗本体，如传统仪式可能因为利益驱动而被简化或加入无关元素，致使文化内涵被淡化或者泛娱乐化。三是公共资源被赋予私权，如被申请著作权、被抢注商标、被申请专利等，将会限制社群其他传承人的使用，与非遗的社群性的价值观念相悖。四是未建立合理的惠益分享制度，如果没有合理的机制平衡公共利益与私人利益，非遗所属的社群将难以分享经济收益。

传统部分本质为公共文化资源，具有非排他性，应采用集中管理模式。集中管理模式的目的在于保护非遗本体，同时避免因权利归属不明导致的保护缺失。传统部分的保护方式以公权为主，旨在确保非遗的文化价值得到有效传承与传播。当权利受到侵害时，视严重程度选择民法、刑法或行政法等进行权利救济，必要时还可引入公益诉讼。要尤其注意传统部分保护的边界，宁宽勿窄，对涉及传统的部分赋权应格外谨慎。

（二）创新部分

非遗传承中对传统内容的创新和发展，可能被赋权而归属个人或特定群体，从而具有私益属性。通过法律赋予传承人明确的权利，能激励传承人积极参与非遗的传承与创新，同时避免因权利归属不明导致的侵权纠纷。在文旅融合实践中，创新部分常见于可产生“作品”或“商品”的非遗项目中，多涉及知识产权纠纷。在司法实践中，基于传统知识基础之上的独创性的部分，是可以赋予私权保护的。例如，以民间传说为基础改编的剧目，由传统民间曲调改编创作而成的歌曲等，比较典型的案件有《乌苏里船歌》案^㉓、白秀娥剪纸案^㉔等。又如湘西苗绣的当代创作，其独特的图样设计可能涉及著作权问题。如果非遗的创新部分具有独创性，产生了新的表达效果，让人有新的感受，其独创性就应该得到法律认可。创新部分的管理也可以参考我国著作权集体管理模式，尝试建立非遗集体管理制度。集体管理的主体可以是基层非遗保护部门或者行业协会。需要说明的是，如果通过法律将权利赋予集体，那么该集体需具有民事主体资格。

创新部分本质为私人权益，具有排他性。其保护方式以私权为主，权利主体可依个人意志选择著作权、专利或商业秘密进行保护。当权利受到侵害时，优先以知识产权制度主张权利救济。对于旅游中常见的使用非遗元素的文创产品，如果具有独创性，不涉及侵权，则本就属于著作权范围。在救济途径方面，权利主体可以通过行政救济、民事救济和刑事救济等方式获得法律保护。

在“非遗+旅游”的实践中，民俗类非遗的公益属性比较明显，而涉及非遗衍生品的公益和私益部分，则需要认真区分。以南京“福寿三多”绒花案为例。赵树宪在传统“福寿三多”绒花的基础上进行个性化创作，形成新“福寿三多”绒花，法院认为属于具有独创性的作品，应当给予著作权保护^㉕。从这个案例中，我们可以清晰地看到传统与创新、公益与私益的边界。

文旅融合背景下的非遗利用，多表现为非遗的商业化利用。其法律保护，一是可以维护非遗传承的秩序，二是可以保护商业活动中传承人以及其他非遗实践者的合法权利。在此讨论“法律保护”更多是基于“非遗”自身。至于文旅融合中出现的一般民商法律问题，如合同纠纷、消费者权益保护、非遗文创产品知识产权纠纷、网络信息传播权侵权等，暂不在此讨论。

考虑到非遗的特殊性，有学者主张应当为非遗创设新的权利，以适应其特殊保护需求。笔者对此持保留态度。法律体系有其内在逻辑，且法律体系的稳定对法治建设至关重要，应尽量在现有法律框架下解决问题。通过前文对公权与私权、传统与创新的分析，应对的原则可简述为：传统部分归公，创新部分归私。在此基础上，笔者提出以下应对思路。

（一）做好对非遗传统部分的行政保护

非遗保护是由公共政策支持的文化事业，政府的领导、组织和管理必定发挥关键作用^㉖。尤其在对传统部分的保护方面。非遗传统部分的权利主体一般为政府、文化主管部门或相关组织而非个人。可从以下几方面加强保护。首先，明确其权利归属国家，由文化管理部门行使管理权，承担具体的保护责任，禁止商业独占。如禁止将“二十四节气”“端午节”注册为商标等。其次，加强统筹管理，建立专项保护基金，支持非遗代表性项目的代表性传承人培养、文化空间保护以及相关研究推广工作。第三，明确监督机制，可尝试建立“国家非遗资源数据库”，由文化和旅游部非物质文化遗产司或中国非物质文化遗产保护中心进行管理，对此类非遗的利用和开发实行备案，避免因过度商业化导致文化内涵的弱化或畸变。第四，完善惠益分享制度，在收益分配方面，在非遗的商业化收益中提取一定比例用于惠及传承人群和用于公共文化属性项目保护，比例可根据不同项目具体制定。第五，加强数字技术的应用，如利用AI技术和区块链技术存证溯源，实现信息共享，也可作为非遗技艺的记录留存和产品的真伪识别。

非遗保护涉及公益和私益，且文旅融合涉及大量商业化场景，还应加强跨部门协作。文化和旅游部可联合国家知识产权局、市场监管总局、地方政府、研究机构等部门，建立“非遗保护合作机制”，以非遗项目保护单位所在地的省级文化主管部门牵头，明确职责分工和协调机制，形成工作合力，提高非遗保护的整体效率。

（二）推进非遗创新部分的知识产权保护

首先要明确知识产权保护范围。知识产权通过赋予权利激励创造和创作，需要有明确的权利主体和客体并有确定的保护时限。我国非遗种类繁多且具有活态性，权利主体多为社群，即便是非遗项目的代表性传承人，也不能独占非遗项目资源。非遗中的传统知识，如民间传说、传统技艺、传统图案纹样等，来自代代相传的文化积淀，其权利主体无法确定，或属于社群但绝非属于个人。传统知识是传统文化创新的土壤，如果赋权，将由权利人专有。所以，就非遗保护而言，纳入知识产权保护的范畴并不是越广越好，须谨慎划定范围。其次是明确“不可赋权”的范围。非遗中的传统知识的核心价值在于文化传承。因此，可建立非遗传统知识信息库，明确传统知识内容及来源群体。可由来源群体代表统一行使权利，防止公共资源私有化；明确合理使用范围，允许在不损害社群利益的前提下使用传统知识；建立传统知识创新利用的许可机制，明确创新收益的利益分配，实现非遗的社群权益保护和创新激励之间的平衡。此外，对于与非遗代表性元素相同或相似、容易引起误认的内容，应明确禁止注册为商标。最后是加大非遗实践中的知识产权保护。对于具有独创性的艺术表达形式，如以传统音乐旋律为基础进行改编而创作的歌曲，可通过著作权法予以保护。基于传统工艺改良的技术方案，可以通过专利法保护；如不愿公开技艺或配方，如传统医药的炮制技艺，则可以通过商业秘密保护制度进行保护。具有地域特色的非遗产品，可以通过地理标志保护。

（三）完善非遗相关立法

《非遗法》于2011年出台，实施14年以来，我国非遗保护和传承取得显著成效。在非遗保护实践的不断深入、产业融合发展、人工智能发展等新形势下，可考虑进行修改和完善。主要在以下五个方面：一是应加强对社区和传承人的保障，包括法律主体地位、许可他人使用、保障传承条件、取得商业报酬等。二是增加对“文化空间”保护的相关规定，避免城市建设破坏传统古村落等非遗项目存在和展示的空间。三是需建立非遗商业化使用合理收益的分配制度，从法律上确保非遗传承人和社区能够获得合理的经济收益。四是明确细化惩罚条款。《非遗法》“法律责任”部分仅5条，规定过于笼统。其中两条以“文化主管部门和其他有关部门的工作人员”为责任主体，应扩大责任主体范围，把非遗传承人、非遗参与者、非遗资源利用方等纳入追究对象；违法情形和处罚应更加具体。五是应尽快制定《非物质文化遗产法实施细则》及相关配套制度，对《非遗法》中的原则性规定、主要制度等进行细化，提高可操作性。此外，完善著作权保护制度，加快出台《民间文学艺术作品的著作权保护办法》等。

（四）优化非遗的司法保障

健全非遗公益诉讼制度。非遗法律保护问题日益复杂，举证不易。健全公益诉讼制度，完善司法保障，成为非遗保护的重要路径。公益诉讼制度的目的是通过检察机关或其他公益主体提起诉讼以维护公共利益。公益诉讼可适用于破坏非遗本体、侵占非遗公共利益以及过度商业开发等行为。非遗公益诉讼的主体，依照规定由检察机关作为主要主体，非遗保护相关的行业协会、公益组织等作为辅助主体。贵州省雷山县检察院办理的国家级非遗代表性项目苗族银饰锻制技艺公益诉讼案，取得良好效果。该案中售卖的“雷山苗族银饰”谎称非遗手工银饰，实为机器倒模制作^㉗。此类情况在文旅融合的非遗实践中极具代表性，雷山县检察院充分发挥公益诉讼职能，保护了非遗项目声誉和传承人利益，值得借鉴。

建立统一的非遗保护裁定标准。非遗保护涉及多部法律、行政法规、地方性法规和部门规章等，在适用过程中可能存在一定的冲突。司法实践中，非遗保护的裁定标准应当规范统一。与非遗相关的纠纷，可以制定专门的司法解释，明确非遗项目在著作权、商标权、专利权等领域的适用范围和保护标准。此外，可以建立国家非遗数字化管理平台，依托该平台建立非遗项目的数字化档案，为司法裁定提供参考依据。

分析对文旅融合的政策框架、文旅融合中的非遗实践、非遗的法律保护体系以及非遗的类型化，以公益与私益二分法为工具，以是否具有创新性为标准，可以对非遗整体进行传统部分和创新部分进行划分，进而有针对性地分别采取公权主导和私权主导的不同的管理模式和法律救济方式。未来，需通过加强行政保护、推进知识产权保护、完善相关立法、优化司法保障等举措，以期形成更能适应文旅融合发展的非遗法律保护格局。